Jurist: ‘Pandemiewet ondermijnt democratische controle’

“De Eerste Kamer buigt zich half mei over de pandemiewet. De senaat doet er goed aan het wetsvoorstel resoluut af te wijzen”, betoogt jurist Cornelis Wisse.

Mr. Cornelis J. Wisse is gespecialiseerd in staats- en bestuursrecht. Lies hieronder zijn betoog.

Inleiding

Op 20 december 2022 keurde de Tweede Kamer een aangepaste versie goed van de eerste tranche wijziging Wet publieke gezondheid (Wpg), in de volksmond de pandemiewet geheten – hierna: het wetsvoorstel. Naar verwachting zal op 15 en 16 mei 2023 de plenaire behandeling van het voorstel plaatsvinden in de Eerste Kamer.[1]

Aanvankelijk kwam het op de voorzitters van de veiligheidsregio’s aan die op gemeentelijk niveau door middel van noodverordeningen coronamaatregelen uitvaardigden. Dat gebeurde op grond van artikel 139 lid 1 sub b Wet veiligheidsregio’s (Wvr) en 176 lid 1 Gemeentewet – Gemw. Vanaf 1 december 2020 trad op landelijk niveau de Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 (hierna: de Tijdelijke wet) in werking, een formele wet die na verloop van drie maanden door beide Kamers moest worden verlengd dan wel afgeschaft. Nadat de Eerste Kamer de vijfde verlenging van de tijdelijke wet tegenhield is per 1 maart 2022 de wettelijke basis voor de coronamaatregelen komen te vervallen.

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (MinVWS) diende daarop per 14 september 2022 bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel in. De beoogde pandemiewet moet voorzien in een wettelijk regime voor toekomstige pandemieën. De voornaamste gedachte lijkt daarbij te zijn dat het niet de bedoeling kan zijn dat dan weer moet worden teruggevallen op de voorzitters van de veiligheidsregio’s om maatregelen op gemeentelijk niveau per noodverordening uit te vaardigen.[2]

Het wetsvoorstel belichaamt voor het grootste deel een terugkeer van de Tijdelijk wet, zij het nu veralgemeniseerd voor toekomstige pandemieën. De ambitie lijkt daarmee niet veel hoger te reiken dan het motto: beter iets dan niets.

De vraag klemt echter of een voorstel voor een dergelijke noodwet in werkelijkheid niet een veel gedegener aanpak vereist.

Daartoe wordt eerst kort ingegaan op de te verwachten mediacontext en het belang van onafhankelijke wetenschappelijke evaluatie van eerder ingezette collectieve maatregelen, alvorens in te gaan op wat voor deze bespreking wordt aangemerkt als de kern van het wetsvoorstel. Daarbij wordt achtereenvolgens aandacht geschonken aan de disfunctionaliteit van de ingebouwde democratische controle; de schone schijn van inhoudelijke geldingsvoorwaarden; de vrijheid die aan de uitvoerende macht wordt toevertrouwd om kennelijk naar eigen inzicht, lust en luimen na te laten een vervaltermijn te koppelen aan op te leggen collectieve maatregelen die elders in het wetsvoorstel staan geregeld (hierna: wettelijke collectieve maatregelen); alsmede problematische aspecten die kleven aan de noodbevoegdheid om per ministeriële regeling andere collectieve maatregelen te nemen.

De te verwachten mediacontext
Verwacht mag worden dat bij aankondiging van een volgende pandemie deze wederom gepaard zal gaan met een indringende campagne tegen fake news en desinformatie.[3] Dat zal ertoe leiden dat de kwaliteitsmedia, waar de bevolking voor haar informatiebehoefte naar zal worden verwezen, evenals bij aanvang van de coronacrisis gebeurde, gedurende langere tijd vrijwel alleen het officiële standpunt van de Staat zullen weergeven en de ruimte voor kritiek als vanouds miniem zal zijn.
Beide Kamers zullen allerminst immuun zijn voor deze dynamiek.

Verwacht mag worden dat de Staat voor de onderbouwing van zijn beleid voornamelijk zal verwijzen naar de adviezen van het Outbreak Management Team (OMT). In de rechtspraak zal bij het aanvragen van een voorlopige voorziening tegen de maatregelen de stelregel zijn dat de Staat mocht vertrouwen op deze adviezen, tenzij deze evident onrechtmatig zijn. Gedurende de coronacrisis kwam dat erop neer dat de adviezen van het OMT door de rechterlijke macht in de regel reeds bij voorbaat geacht werden te voldoen aan de inperkingsvoorwaarden van grondrechten. Bij het geschetste, homogene mediaklimaat valt niet te verwachten dat dit, tenzij bij hoge uitzondering, bij een toekomstige pandemie anders zal zijn. Een uitspraak in een vaak tijdrovende bodemprocedure, waarin ruimte is om het beleid diepgaander te toetsen, zal in de praktijk meestal neerkomen op mosterd na de maaltijd.

Van mogelijkheden tot het bieden van enig kritisch tegenwicht zal dus, en elk geval voor langere tijd, nauwelijks sprake zijn.

Het belang van onafhankelijke wetenschappelijke evaluatie
Dit legt tegelijk een belangrijke makke van het wetsvoorstel bloot: de belangrijkste instantie wordt daarin nergens genoemd, noch nader gereguleerd, namelijk het OMT.

Binnen het huidige bestel oefent het OMT in zekere zin een adviesmonopolie uit, als het gaat om pandemisch beleid. Tegelijk kleven er veel problematische aspecten aan dit weinig gereguleerde orgaan.

Ten eerste valt het OMT als onderdeel van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) onder de MinVWS, terwijl het geacht wordt onafhankelijk advies te verstrekken.[4] Het gevaar is niet denkbeeldig dat wetenschappelijke instituties die onder een ministerie ressorteren slechts de wetenschappelijke aankleding verzorgen van de gewenste beleidsrichting van de minister. Gebleken is dat door de MinVWS ten aanzien van de corona-aanpak beleidsbestellingen zijn gedaan bij het OMT en niet ten aanzien van de minste onderwerpen.[5] Dit roept onmiddellijk de gerechtvaardigde vraag op of met de coronamaatregelen slechts het belang van de volksgezondheid werd gediend of dat er ook andere belangen in het spel waren.

Ten tweede is het de vraag of binnen het OMT wel de brede afspiegeling van wetenschappelijke experts zetelt die nodig is om te komen tot de benodigde dito belangenafweging die voor een verstandige pandemische aanpak is vereist. Wat opvalt is dat binnen het OMT voornamelijk virologen, microbiologen, artsen en dierenartsen plaatsnemen,[6] terwijl voor de corona-aanpak ingrijpende maatregelen als lockdowns werden geadviseerd die ook aan veel andere vakgebieden raken. Verder blijkt uit niets dat buitenom en aanvullend op de adviezen van het OMT sprake zou zijn geweest van een dergelijke brede belangenafweging.
Ten derde is het de vraag of de onafhankelijkheid van de deelnemende leden wel voldoende is gewaarborgd. Gebleken is dat bij diverse leden sprake was van serieuze belangenverstrengeling.[7]

Ten vierde zou het OMT zijn adviezen verplicht wetenschappelijk moeten onderbouwen en bloot moeten stellen aan wetenschappelijke kritiek, zodat bijsturing mogelijk wordt. Op dit moment geldt dat vereiste niet, waardoor het OMT haar uitspraken feitelijk ex cathedra doet en, behalve op aanvraag van de MinVWS of beide Kamers, slechts naar eigen wil en goeddunken onderbouwing en uitleg verschaft.

Overigens is het voor de beoefening van deze kritiek niet bepaald bevorderlijk wanneer universiteitsbesturen van hun wetenschappelijke medewerkers, geheel in lijn met het homogene mediaklimaat trouw aan hun Staatswelgevallige universiteitsstandpunt eisen in plaats van de academische vrijheid te waarborgen, als meermaals is gebeurd.[8]

Niet alleen vanwege deze gebreken, maar des te meer in het licht van paragraaf 2 van dit artikel, moet hier het belang worden onderstreept dat de eerder ingezette collectieve maatregelen eerst een gedegen en onafhankelijke wetenschappelijke evaluatie ondergaan, voordat deze, als nu is gebeurd, relatief klakkeloos worden overgeheveld naar het wetsvoorstel[9] in de kennelijke hoop dat totemisme of gewenning doorslaggevender argumenten opleveren dan een gedegen wetenschappelijke onderbouwing.
Aan beide Kamers zou idealiter de taak moeten worden toevertrouwd om zodra evident zinnige wetenschappelijke kritiek op het standpunt van het OMT wordt uitgeoefend, maar deze desondanks wordt genegeerd, relevante politieke druk op de regering uit te oefenen. Daarvoor is dan overigens wel vereist dat Kamerleden zich breed informeren, waartoe het geschetste mediaklimaat, zacht gezegd, niet bepaald zal uitnodigen.

Voorts geldt dat het opleggen van collectieve maatregelen nimmer een kwestie is van wetenschappelijke verantwoording alleen, maar ook van politieke keuze. Bepaalde segmenten uit de bevolking worden daardoor immers harder geraakt dan andere, terwijl dat niet altijd van tevoren goed in beeld is. Gedurende de lockdowns als onderdeel van de corona-aanpak zal het bijvoorbeeld aangenamer zijn geweest om als ambtenaar thuis met royale extra koffievergoeding werkzaam te zijn voor het Rijk dan om eigenaar te zijn van een café of een evenementenbedrijf of erger: als kind in een disfunctioneel gezin bij een alleenstaande gewelddadige ouder met psychische problemen te moeten inwonen, zonder doordeweeks naar school of de sportclub te kunnen. Binnen een afgewogen wetsvoorstel behoort daarom, naast de realisering van voldoende slagkracht, tevens bij wijze van noodzakelijke feedback loop afdoende ruimte te worden ingebouwd voor democratische terugkoppeling.

Het voorliggende wetsvoorstel kan echter alleen maar worden beschouwd als een poging in extremis om beide Kamers te immobiliseren vanuit een eenzijdige nadruk op vergroting van de slagkracht van de uitvoerende macht. Hieronder wordt dit duidelijk gemaakt aan de hand van de belangrijkste aspecten van vijf artikelen uit het wetsvoorstel, namelijk achtereenvolgens de artikelen 58c, 58ca in relatie tot 58b, 58cb en 58d.

Disfunctionele democratische controle
Artikel 58c bevat de reguliere procedure. Lid 1 bepaalt dat de MinVWS en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (MinBZK) gezamenlijk de bevoegdheid hebben om, overeenkomstig het gevoelen van de minsterraad, per ministeriële regeling een epidemie van een infectieziekte uit categorie A1 of directe dreiging daarvan het hoofd te bieden door een of meer wettelijke collectieve maatregelen op te leggen.[10]

Op grond van lid 2 gaat de genoemde ministeriële regeling in, een week nadat deze zowel aan de Tweede als de Eerste Kamer is gezonden, mits de Tweede Kamer de regeling niet voordien heeft verworpen. Agendering van een voorstel tot verwerping kan op grond van lid 3 overigens alleen met steun van een tweederdemeerderheid van de Tweede Kamer – hierna: het agenderingsvereiste.

In het licht van paragraaf 2 en 3 van dit artikel valt niet in te zien dat bij het te verwachten homogene mediaklimaat, het enkele toekennen van een verwerpingsrecht aan de Tweede Kamer in dit geval, wat bovendien is gebonden aan de zeer hoge drempel van het agenderingsvereiste en slechts binnen een week dient te worden geëffectueerd, niet alleen de rol van de Eerste Kamer maar ook van de Tweede Kamer niet dermate uitholt dat deze in de praktijk vrijwel volkomen tandeloos wordt.
Indien het inbouwen van democratische controle hier vereist is, dan zou het devies moeten zijn om dat op een reële manier gestalte te geven óf deze buiten toepassing te laten. Het verdient geen aanbeveling om constructies op te stellen, als in lid 2, die slechts voornamelijk geschikt zijn om de schijn van democratische controle te wekken. Zeker niet bij een noodwet.

De schone schijn van inhoudelijke geldingsvoorwaarden
Artikel 58b bevat voorwaarden voor de geldigheid van de op te leggen maatregelen ten aanzien van het doel, de noodzaak, geschiktheid, proportionaliteit en subsidiariteit ervan.

In het licht van paragraaf 2 valt helaas echter moeilijk in te zien dat deze inhoudelijke geldingsvoorwaarden, zeker voor de eerstkomende periode na uitroeping van een nieuwe pandemie, veel meer zullen gaan belichamen dan een dode letter.
Artikel 58ca bevat een bijzondere procedure, waarbij de ministeriële regeling, volgens de in lid 1 aangegeven voorwaarden, niet pas na een week, maar per direct ingaat. Deze voorwaarden zien, naast op een situatie waarin een opgelegde wettelijke collectieve maatregel geheel of gedeeltelijk niet meer aan de inhoudelijke geldingsvoorwaarden voldoet, vooral op vereiste spoed. De hier bedoelde ministeriële regeling dient op grond van lid 2 binnen twee dagen aan zowel de Tweede als de Eerste Kamer te worden gestuurd, waarna de Tweede Kamer een week in de gelegenheid is om conform het agenderingsvereiste alsnog gebruik te maken van haar verwerpingsrecht. Lid 3 schrijft voor dat slechts 8 weken na de eerste aanwending gebruik gemaakt mag worden van deze regeling, waarna een nieuwe ministeriële regeling voor verlenging nodig is, die volgens de reguliere procedure van artikel 58c tot stand komt.

Het initiatief, om aan te kaarten dat een wettelijke collectieve maatregel niet langer aan de inhoudelijke geldingsvoorwaarden voldoet, behoort echter eerder bij de Tweede Kamer te liggen dan, zoals lid 1 regelt, bij de uitvoerende macht. Als de uitvoerende macht bij deze regeling namelijk besluit geen werk te maken van het intrekken van een dergelijke collectieve maatregel, wat geen onwaarschijnlijk scenario betreft, dan hebben Tweede en Eerste Kamer eenvoudigweg het nakijken.
Voorts valt niet in te zien dat van lid 3 enige zinnige beperkende werking uitgaat. De kans dat een verlenging volgens de procedure van artikel 58c wordt tegengehouden is immers vrijwel nihil.

De uitvoerende macht behoort niet in staat te worden gesteld om naar believen af te zien van een vervaltermijn
Artikel 58cb lid 1 regelt de keuze voor een vervaltermijn bij wettelijke collectieve maatregelen. Lid 1 bepaalt de mogelijkheid om per aparte ministeriële regeling een vervaltermijn van 8 weken aan een wettelijke collectieve maatregel te koppelen alswel dat dit dient te gebeuren volgens de reguliere procedure van artikel 58c. Lid 2 stelt echter dat deze aparte ministeriële regeling een week nadat deze aan beide Kamers is voorgelegd in werking treedt, mits de Tweede of de Eerste Kamer deze niet voordien heeft verworpen, waarbij overigens voor beide Kamers het agenderingsvereiste geldt. Lid 3 regelt de mogelijkheid om de vervaltermijn met acht weken te verlengen.

Lid 1 bepaalt dus dat de regeling van een vervaltermijn volgens de reguliere procedure van artikel 58c gaat, terwijl lid 2 desalniettemin een procedure voorschrijft die hiervan afwijkt. Dat betreft uiteraard een slordigheid, maar is slechts klein bier vergeleken met het volgende.

De Tijdelijke wet was nog gestoeld op het besef dat er sprake was van een bijzondere situatie die het opleggen van collectieve maatregelen met ingrijpende gevolgen voor grondrechten rechtvaardigde en waarvoor derhalve per definitie een vervaltermijn noodzakelijk werd geacht, waarna het aan beide Kamers was om te bepalen of verlenging of afschaffing geboden is. In artikel 58cb wordt daarvan afweken. Het gaat hier niet om de mogelijkheid om per ministeriële regeling aan een wettelijke collectieve maatregel bij wijze van uitzondering geen vervaltermijn te koppelen. Nee, hier wordt het initiatief nota bene bij de uitvoerende macht neergelegd om een dergelijke collectieve maatregel per ministeriële regeling überhaupt van een vervaltermijn te voorzien.
Dat wil zeggen dat zodra de uitvoerende macht besluit om geen vervaltermijn in te stellen dat deze de betreffende wettelijke collectieve maatregel in principe permanent kan maken, ongeacht hoe de Tweede en/of de Eerste Kamer daarover denkt.
Dat is vanuit het oogpunt van de minimaal benodigde democratische controle een buitengewoon onverstandige regeling. Een verre van denkbeeldig gevaar bij noodrecht is immers dat het om oneigenlijke redenen permanent wordt gemaakt,[11] terwijl aan dat gevaar in deze regeling geen strobreed in de weg wordt gelegd.

Last but not least zou voor de verlenging van een vervaltermijn, als geregeld in lid 3, de normale wetgevingsprocedure voor totstandkoming van een formele wet moeten gelden, als eerder is gehanteerd voor de Tijdelijke wet, in plaats van een schijnconstructie die slechts voornamelijk geschikt is om de suggestie van democratische controle mee op te roepen, als vermeld in lid 2.

Waarom plotsklaps geen agenderingsvereiste bij de noodbevoegdheidsregeling?
Artikel 58d regelt een noodbevoegheid. Lid 1 bevat de voorwaarden om in geval van een epidemie van een infectieziekte uit de categorie A1 of directe dreiging daarvan per ministeriële regeling andere collectieve maatregelen te nemen dan in het wetsvoorstel staan geregeld. Deze zien voornamelijk op een noodscenario waarin wettelijke collectieve maatregelen niet voldoen.
Lid 2 schrijft voor dat deze regeling ingaat zodra deze niet binnen 24 uur, na aan de Tweede Kamer te zijn voorgelegd, is verworpen. Lid 4 bepaalt dat indien deze termijn niet mogelijk is, deze regeling per direct in werking treedt, waarbij deze onverwijld aan beide Kamers wordt gestuurd en waarbij de Tweede Kamer een week de gelegenheid heeft om deze alsnog te verwerpen.

Lid 3 stelt dat voor deze regeling een vervaltermijn geldt van 8 weken. Een voorstel tot verlenging gebeurt per ministeriële regeling die een week nadat deze aan beide Kamers is gestuurd ingaat, tenzij de Tweede Kamer het voorstel tussentijds verwerpt.
Zodra de ministeriële regeling van lid 1 in de Staatscourant wordt gepubliceerd dient onverwijld een wetsvoorstel tot regeling van het onderwerp uit deze regeling te worden ingediend bij de Tweede Kamer. Zodra dit wetsvoorstel door beide Kamers is aanvaard of verworpen, vervalt de voorafgaande ministeriële regeling.

Ook de regeling van de noodbevoegdheid bevat problematische aspecten.
Bevreemdend is dat volgens lid 2 bij het inroepen van de noodbevoegdheid de Tweede Kamer volgens de normale procedure slechts 24 uur in de gelegenheid wordt gesteld om gebruik te maken van haar verwerpingsrecht, terwijl deze in de bijzondere procedure conform lid 4, waarbij dermate spoed is geboden dat de regeling direct ingaat, veel langer, namelijk een week de tijd krijgt om achteraf alsnog van haar verwerpingsrecht gebruik te maken. Dat roept de vraag op of de bijzondere procedure in de praktijk geen overtollige procedure zal blijken te zijn.

Voorts valt logischerwijs niet in te zien waarom in artikel 58d plotsklaps niet langer het agenderingvereiste als voorwaarde voor gebruikmaking van het verwerpingsrecht wordt gesteld, terwijl het hier nota bene gaat om inroeping van een noodbevoegdheid. Als ergens mag worden verwacht dat vanwege het belang van de vereiste slagkracht het agenderingsvereiste wordt gesteld aan een voorstel tot verwerping, indien het hanteren daarvan overigens überhaupt al een deugdelijk idee zou zijn, dan toch hier wel in de eerste plaats, helemaal omdat een wetsvoorstel aan beide Kamers dient te worden nagezonden.

Slot
Uit het voorgaande mag afdoende zijn gebleken dat aan het wetsvoorstel, ondanks dat het reeds door de Tweede Kamer is aangenomen, ernstige gebreken kleven. Een noodwet kan maar beter niet enkel volgens het principe: grote stappen, snel thuis worden ingericht of grotendeels als invuloefening worden afgedaan.

Als meest dringende probleem geldt hier wel de vrijheid van de uitvoerende macht om naar eigen wil en goeddunken te besluiten om geen vervaltermijn bij een opgelegde wettelijke collectieve maatregel op te nemen.

De Eerste Kamer zou er goed aan doen om het wetsvoorstel reeds hierom resoluut van de hand te wijzen.

Voor de bronverwijzingen zie het artikel met links.